黄亚英

《法制日报》2013年7月10日 1-2版“法学前沿”专栏

　　提要：如果不尽快消除偏见,国内法学研究成果的“产量”再高,都将无法得到国际上同行的认可,也无法引起国际学术界的兴趣和关注,更无法为我国司法实务提供有价值的指导,最终只能是国内法学界关起门来“自娱自乐”。因此,本人希望并坚信,当案例研究在中国法学界蔚然成风之时,也就是中国法学研究真正走上国际舞台的开始

　　学习和研究法律这个专业是不可没有案例的。脱离了案例的法学研究,无异于喝酒缺少了下酒菜,这酒也会变得索然无味。其原因在于法学是研究法律的,而法律具有规范行为和处理纠纷两大基本功能。这两大功能都需要通过实际发生的各种各样的法律案件来承载和体现。因此,案例是活的法律,也是行进中的法律,法律只有适用于解决具体案件才能彰显他的具体价值和作用。

--案例研究是法学研究的特色和魅力所在

　　有一点需要特别强调,即在人文社科领域中,只有法学研究的对象中存在案例(司法与仲裁案例)现象,而哲学、文学、经济学、管理学、政治学、教育学等研究领域中均不存在我们法学和法律研究领域中特有的案例现象。尽管管理学、经济学(包括MBA)研究领域也常使用所谓“案例”一词,但它与法律上所称的案例是不可同日而语的不同概念。管理学、经济学(含MBA)等研究领域使用的“案例”一词只相当于“举例”、“例如”、“事例”之类的用语,而法律领域中的案例一词则是指包含了“原告、被告、法院认为、判决如下”等特有因素的真正的案例。

　　正是因为案例这种特有的研究对象存在,使得法学研究必须有别于其他一般人文社会科学专业的研究方法,即法学必须关注和依赖大量存在的案例,否则法学研究的特色和魅力将无从谈起。

--案例研究是宝贵的“经验之谈”

　　早在1881年,美国著名法学家和大法官霍姆斯在其出版的《普通法》一书中精辟指出:“法律的生命从来不是逻辑,而是经验。”这里的经验显然不只是读书的经验、写作的经验,而更多是指办案的经验。因此,案例研究是宝贵的经验之谈。

　　有人将立法和司法制度比作一棵果树,果树是否优质,主要通过树上的果实来验证。而案例恰恰是这颗大树上的颗颗果实。一个或大或小的案例,无不蕴藏和承载着法官、律师、当事人丰富的思维成果和人生经验信息。

　　还有人将案例比作法学的标本、化石或蕴藏丰富的法学研究金矿。虽不能说每个案例都是闪光的金砂,但案例这座不断再生的金矿本身无疑需要我们一代代法律人的深度开挖和精心冶炼。

--案例研究是真正的“小题大作”

　　中国当代法学研究经过三十多年的探索,研究方法和手段开始趋于成熟。过去那种宏大叙事、“大题大作”、“大题小作”的学风备受诟病。而问题导向和“小题大作”的研究风气不断受到推崇并在学界行成共识。我国每年司法和仲裁办案中产生大量案例,其中相当数量的案例都包含了立法和司法方面的新问题和疑难复杂问题,因此,无论是研究具体案例还是进行案例的具体研究,都将成为问题导向和“小题大作”研究方法的有力推手。但遗憾的是,一方面法学论文著作的数量激增,另一方面却很难读到研究案例和案例研究的优秀成果。

--案例研究是完善“案例法”的当务之急

　　法律行为和司法行为的可预见性是一国法治水平的重要标志。什么叫可预见性呢?举一个简单的例子,律师给当事人的案情诊断是“感冒”,结果到了法院法官则认为案子属于“癌症”,要按“癌症”下药和开刀治疗,这就叫没有可预见性。如果律师说是“感冒”,法官也按“感冒”来治,这就叫有可预见性。因为律师和法官是一个职业共同体,大家基于相同的证据和法律做出的价值判断应该相同。现在我国司法办案对当事人来说缺乏这种可预见性,往往出现原告起诉的时候告的是“东”,被告答辩是“西”,最后法官判了个“南”,老百姓找不着“北”了。这也是导致目前司法公信力下降的重要原因。如果说可预见性在我们国家是确定的、稳定的,当事人打官司就不用私下找关系,因为律师预判的结果,与法官评判结果应该八九不离十。

　　缺乏可预见性有两方面主要原因:一是制度方面的问题,或称是我国现有法律制度基因中的缺陷。二是判决文书和案例信息不对称、不公开,当事人无法了解许多“先例”的裁判结果,也无从预见本案结果。

　　为弥补解决上述制度缺陷问题,我国最高法院借鉴英美判例法制度,创造性地开创了中国特色的“案例指导制度”。最高人民法院于2010年11月26日发布了《关于案例指导工作的规定》。“指导性案例”已成为继我国成文立法、司法解释之后法院办案的重要依据。也就是说,今后中国法院办案除了依据成文立法、司法解释之外,还“应当参照”指导性案例,使之成为新的办案依据或新类型的法律渊源。案例指导制度借鉴吸收了英美判例法的优点,但又不完全一样,为了区别两者,本人把它叫做中国的“案例法”,以区别英美的“判例法”。中国新的“案例法”制度开创了有别于传统的大陆法系成文法和英美法系判例法的第三种全新的“中国法系”模式,即中国成文法+司法解释+“指导性案例”=中国法系。上述新发展也为中国法学教学研究带来了全新视野和挑战。今后世界范围内有关中国法律的教科书、课堂教学和理论研究除了讲解和引证我国的成文立法、司法解释外,还必须讲解和引证“指导性案例”。坦率地讲,无论学界还是司法实务部门,对全新的“中国法系”模式的研究都不够,对中国“案例法”的地位、作用和意义也不够重视。

--案例研究是国际同行的“普通话”

　　大凡研读过国外发达国家法学论著者,都会对著作中详细的案例索引和论文中的大量案例引注留下深刻印象,而且无论是英美法系,还是大陆法系国家的法学研究都是如此。国外顶尖级的法学刊物发在封面要目的论文常常是对某国法院案例的评析或尖锐的批评。相比之下,国内法学界对案例研究的偏见现象随处可见。

　　如果不尽快消除偏见,国内法学研究成果的“产量”再高,都将无法得到国际上同行的认可,也无法引起国际学术界的兴趣和关注,更无法为我国司法实务提供有价值的指导,最终只能是国内法学界关起门来“自娱自乐”。因此,本人希望并坚信,当案例研究在中国法学界蔚然成风之时,也就是中国法学研究真正走上国际舞台的开始。